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Tadeu Ferreira e Glauco Batalha

O tema que nos cabe analisar é inteiramente novo e, portanto, há um forte apelo para ceder ante ao conhecido aforismo de Wittgenstein, qual seja: “Sobre aquilo de que não se pode falar, deve-se calar.” Tractatus, 7.

                        Ocorre que acreditamos que a liberdade de criação da maneira exposta por Flusser sabe melhor, ou seja, “Pela criação de novas regras a liberdade de criação  (única liberdade autêntica), longe de ficar reduzida, torna-se mais ampla. Língua e Realidade, p. 186.

                        E a criação de novas regras aqui é, até certo ponto, livre ou inovadora. Deixemos Wittgenstein no remanso de seu oceano de pessimismo…

                        Pergunta-se se é possível aos réus da ação penal n.º 470 – mais conhecida como “mensalão”, ora em fase de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, com previsão de breve epílogo, recorrer à Corte Interamericana de Direitos Humanos?

                        A pergunta a princípio singela contempla a verificação de inúmeras questões. E seria aqui impertinente tratar de todas, seja pelo espaço que nos é gentilmente cedido, seja pela própria dinâmica do meio de comunicação que mantém a página na web. Logo, vamos nos ater a uma resposta que contempla duas situações básicas, quais sejam: a) a Corte tem jurisdição no Brasil? e b) poderiam as imputações da ação penal passíveis de ser conhecidas pela Corte Internacional?

                        Para o início da primeira resposta lembramos o parágrafo quarto, do artigo quinto, de nossa Constituição, que diz: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

                               A simples leitura desse parágrafo permite afirmar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem jurisdição no Brasil, porquanto nossa Constituição assim admite. Mas a questão não se encerra aqui. É necessário que o Congresso Nacional resolva sobre tratados, acordos ou atos internacionais, conforme prevê o inciso primeiro do artigo 49, de nossa Constituição.

Pode ser surpresa para alguns, mas o Congresso Nacional, através do Decreto legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992, manifestou-se favoravelmente ao texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969.

E está previsto no Pacto de São José da Costa Rica a criação de uma Comissão Interamericana de Direitos Humanos e de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, vinculados à Organização dos Estados Americanos (OEA). Através do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, da presidência da República, foi promulgado a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Tanto a Comissão como a Corte existe fisicamente e estão sediadas na cidade de San José, na Costa Rica.

                               Ou seja, tanto a Comissão como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, de acordo com a Constituição e seu ordenamento infraconstitucional, tem jurisdição no Brasil.

                        A segunda questão exige um pouco mais do leitor, que nos acompanhou pacientemente até aqui.

                        O núcleo de formação do direito processual no Brasil e em diversos outros países tem origem na expressão: devido processo legal (due process of Law).

                        O conceito de devido processo legal origina-se de um documento do século XIII que limitou o exercício do poder absoluto pelo monarca da Inglaterra. Naquela oportunidade, reconheceu-se o direito de uma pessoa ser julgada ou por seus pares, ou pela lei da terra.

                        O princípio do devido processo legal varia no espaço e evolui no tempo, porquanto ainda que formulado na Inglaterra do século XIII, comporta sua discussão no Brasil do início do século XXI. Aqui ainda procuramos os limites da atuação estatal, assim como buscamos amparar o particular, cercando-o de princípios e garantias na Constituição Federal, que acabam por influenciar, também, o processo penal.

                        E um dos princípios que derivam ou tem origem no conceito do devido processo legal, é o do duplo grau de jurisdição, que comumente se materializa naquilo que se convencionou chamar de “recurso”. O recurso é o nome que se dá à impugnação apresentada contra uma decisão final, que pode ser uma sentença ou acórdão (decisão de um órgão colegiado, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal).

                        A origem do recurso está calcada na própria essência humana, de um lado o inconformismo da parte que recebe uma decisão antagônica e de outro de quem decide, pois o juiz, o desembargador, o ministro, como toda pessoa é falível, suscetível de erros ou equívocos.

                        Para Magalhães Noronha, o recurso é matéria de ordem pública, envolvendo o interesse público, logo a ordem nele prevista não pode ser alterada por convenção ou acordo entre as partes (Curso de Direito Processual Penal, p. 325).

                        No caso do julgamento da Ação Penal n.º 470, como é de conhecimento geral, não se assegurou o duplo grau de jurisdição, porquanto o processo é de competência originária do Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras, foi suprimido o direito de recurso dos acusados na ação em questão.

                        Aqui cabe destacar que o processo, na visão constitucional recente, obteve importante destaque, pois de acordo com Celso Ribeiro Bastos, “O processo, no mundo moderno, é manifestação de um direito da pessoa humana.” (Curso de Direito Constitucional, p. 208).

                        Logo, é perfeitamente admissível considerar o processo, o devido processo legal, como manifestação de um direito da pessoa humana, situando-o na esfera dos direitos e garantias individuais. E, assim, podemos classificá-lo, de acordo com Vladmir Oliveira da Silveira e Maria Mendez Rocasolano, como “direito de primeira geração”. (Direitos Humanos – Conceitos, Significações e Funções, p. 143).

                        Dessa maneira, houve uma violação aos direitos humanos dos acusados.

                        E a Convenção garante a toda pessoa ser julgada por um Juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, que lhe assegure como garantia mínima o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior (art. 8, 2, h).

                        O duplo grau de jurisdição faz parte da essência do Estado de Direito. No caso da Ação Penal 470, temos como crítica doutrinária e jurisprudencial, haver dois tipos de réu. O primeiro grupo julgado pelo Supremo Tribunal Federal e o segundo julgado pelas instâncias inferiores com todos os direitos ao duplo grau de jurisdição. A Constituição Federal assegura que todos os réus terão os mesmos direitos (artigo 5º CF – garantia fundamental). Ora, na Ação Penal 470 temos dois tipos de réus, aqueles que não podem recorrer da decisão do STF, e aqueles que terão assegurados todos os recursos previstos em lei.

                        A reflexão técnica-jurídica, sem a paixão da mídia e sem compromisso de agradar a opinião pública, nos obriga a ser fiéis a nossa consciência jurídica. A Ação Penal 470 contraria o Pacto de São Jose da Costa Rica, havendo precedentes da Venezuela e Guatemala.

                        Não sabemos, qual será a decisão dos acusados no referido processo, no entanto, acreditamos que a Ação Penal 470, chegará a Corte Internacional com forte tendência de ser anulada.

                        O grande advogado Marcio Thomaz Bastos, no auge da sabedoria jurídica, alertou ao Supremo tribunal Federal, antes do início do julgamento dos riscos jurídicos de a decisão ser anulada, em face desse princípio processual.

                        Concluímos, com a devida vênia daqueles que pensam de forma diferente, que por ferir o princípio do duplo grau de jurisdição, a Ação Penal 470, será revista pela Corte Internacional, pois não há como abandonar princípios constitucionais para agradar a opinião pública, o Estado de Direito não permite ao magistrado abandonar princípios que a própria carta Magna de 1988 consagrou.